INVESTIGACIÓN

Núm. 12 enero-junio de 2017

La protección multinivel de los derechos humanos. Tendencias y desafíos para la región interamericana

Juan Manuel Romero Martínez^*
División de estudios de posgrado de la Facultad de Derecho, UNAM
Ciudad de México, México
mrmromero@derecho.unam.mx

Sumario

I. Introducción; II. La doctrina del control de convencionalidad; III. El pluralismo constitucional; IV. Los órdenes nacional e internacional: diálogo entre juezas, jueces y ius commune interamericano; V. Constitucionalismo multinivel; VI. Protección multinivel de derechos humanos. Desafíos para la región americana; VII. Conclusiones; VIII. Bibliografía.

I. Introducción

El sistema interamericano de derechos humanos (SIDH) ha propiciado una transformación en la manera de concebir y entender el constitucionalismo actual, el cual nos exige nuevos planteamientos teóricos y prácticos sobre las estructuras de protección de los derechos humanos a nivel nacional e internacional.

El esquema teórico que ha surgido para describir el SIDH se denomina pluralismo constitucional, y representa una visión diferente de las relaciones que se dan entre diversos órdenes jurídicos de protección a los derechos humanos.

En particular, el pluralismo constitucional no encuadra en las doctrinas clásicas que explican las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional, las cuales se manifiestan en un horizonte monista¹ representado por el jurista y político Hans Kelsen, para el que el orden jurídico internacional sólo tiene sentido como parte de un orden jurídico universal que comprende a todos los nacionales,² y en un horizonte dualista o pluralista que tiene como principales representantes a los juristas Heinrich Triepel y Dionisio Anzilotti.³ Dicha postura dualista, en términos de Kelsen, entiende que el derecho internacional y el derecho nacional son dos órdenes jurídicos separados, independientes entre sí, que regulan materias diversas y tienen fuentes jurídicas distintas.⁴

Tales doctrinas monistas y dualistas se perciben superadas a la luz de la teoría del pluralismo constitucional, la cual ha conformado en el seno del SIDH un esquema de protección multinivel de derechos, mismo que representa un enorme desafío para la región interamericana.

Al respecto, desde hace algunos años en el contexto europeo (2004) y recientemente en la región americana, se ha estado hablando de un constitucionalismo multinivel, sustentado en el pluralismo constitucional y en un diálogo judicial. Tal constitucionalismo busca explicar de mejor manera la situación actual de protección a los derechos humanos, bajo postulados que rompen con los criterios tradicionales para la comprensión del derecho constitucional y del derecho internacional.

Bajo este sendero, con el presente trabajo se dará cuenta de los postulados epistemológicos y fácticos que sustentan una visión contemporánea de protección de derechos, y para lograr tal cometido se analizará la doctrina del control de convencionalidad, el pluralismo constitucional, las relaciones fructíferas que se desdoblan entre los órdenes jurídicos nacional e internacional y, por último, el surgimiento del constitucionalismo mutinivel, todo ello para cumplir académicamente dos objetivos: el primero, referente a detallar los desafíos que la estructura de protección multinivel de derechos humanos comporta para el propio SIDH; el segundo, relativo a contribuir con el desarrollo y la compresión de la aplicación de las normas que operan como mandatos de optimización en los tiempos de los estados constitucionales de derecho.

II. La doctrina del control de convencionalidad

El estudio del control de convencionalidad como doctrina general implica dos ámbitos de aplicación, uno internacional y otro interno, el primero siempre lo ha mantenido y ejercido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), derivado de sus atribuciones contenidas en su marco jurídico. El segundo, constituye un desarrollo del primero, el cual ha sido establecido por la propia Corte IDH en diversos casos contenciosos, en los que ha señalado que el control deber ser ejercido en sede nacional por los Estados. En los párrafos siguientes se efectuará un análisis de cada una de las dimensiones del control de convencionalidad, haciendo mayor énfasis en el efectuado en sede interna, por considerarlo representativo de un diálogo interjudicial en el seno del SIDH.

Sobre el control en el ámbito internacional, es evidente que éste se deposita en la Corte IDH, la cual lo ha venido desplegando desde el comienzo de su práctica contenciosa, aunque recientemente lo ha identificado con la expresión: control de convencionalidad.⁵

Dicha actividad consiste en juzgar en casos específicos si un acto o una disposición de derecho interno resultan incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o con cualquier otro tratado del SIDH, decretando, de ser el caso, la anulación del acto o la reforma o derogación de la norma, con el fin de preservar la vigencia de los instrumentos internacionales del sistema interamericano. Asimismo, procede en el supuesto de que un Estado no haya cumplido con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la CADH.⁶

En este sentido, se puede afirmar que el control de convencionalidad en el ámbito internacional deriva de la competencia que tiene la Corte IDH para analizar la convencionalidad del derecho nacional de los Estados que han reconocido su función contenciosa.⁷

Lo que se contiene de forma implícita, de acuerdo con los criterios de la Corte IDH, en los artículos 2º y 62.3 de la CADH, que señalan el deber de los Estados de adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos de la CADH, así como la competencia de la Corte IDH para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones del Pacto de San José.⁸

Por otro lado, sobre el control de convencionalidad en el plano interno, éste se ha venido desarrollado desde hace algunos años por la Corte IDH en diversos casos: Almonacid Arellano vs. Chile (2006), Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006), Boyce y otros vs. Barbados (2007), Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009), Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010), entre muchos otros más.⁹

En particular, la doctrina del control de convencionalidad en sede interna o nacional establece la obligación de todos los poderes públicos y órganos estatales –incluidas las juezas y los jueces– de estudiar la compatibilidad de las normas jurídicas internas que aplican en casos concretos con la CADH y demás instrumentos internacionales del SIDH, así como con los patrones interpretativos desplegados por la Corte IDH, todo ello en el marco de sus competencias y de las reglas procesales aplicables.¹⁰

Así, la doctrina del control de convencionalidad implica una obligación internacional a cargo de todas las autoridades de los Estados Parte de la CADH de interpretar cualquier norma nacional, inclusive la Constitución del Estado, de conformidad con el corpus juris interamericano, para lo cual, en caso de que exista una incompatibilidad entre la norma nacional y el corpus iuris interamericano, las autoridades estatales deberán inaplicar la norma nacional para evitar la afectación de los derechos protegidos en el seno del SIDH.¹¹

En este sentido, los elementos que componen el control de convencionalidad, nacional o interno, pueden dividirse de acuerdo con: a) las autoridades a las que obliga, b) la intensidad con la que las autoridades deben realizar el control y c) el parámetro con el que se efectúa dicho control.¹²

Sobre el primer elemento, esto es, las autoridades a las que obliga, se trata de un control amplio que constriñe a la totalidad del Estado entendido como un todo, de esta manera la protección, respeto y garantía de los derechos no se sujetan a un poder público en especial, aunque el cumplimiento de esta obligación recae especialmente en las juezas y los jueces (sin importar su jerarquía, grado de competencia o materia de especialización), quienes tienen un protagonismo en la salvaguarda de los derechos humanos.¹³

En relación con el segundo elemento, la intensidad con la que las autoridades deben realizar el control de convencionalidad, cabe decir que la Corte IDH precisó en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú (2006) que las autoridades debían realizar el control de convencionalidad de oficio, pero en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales aplicables. Por ello en los sistemas de control constitucional difuso, como el de México, el grado de control de convencionalidad es de mayor intensidad al que se aplica en los países con un control concentrado de la constitucionalidad, aunque las juezas y los jueces de dicho sistema están obligados a realizar una interpretación conforme a la CADH.¹⁴

Sobre el tercer elemento, relativo al parámetro con el que se efectúa el control, cabe afirmar que las disposiciones que sirven como marco para su desarrollo son las contenidas en el corpus juris interamericano, el cual se compone de los instrumentos internacionales de derechos humanos establecidos en el seno del SIDH. Como ejemplos de dicho corpus juris interamericano se tienen las siguientes normas: CADH; Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte; la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.¹⁵

Con base en todo lo dicho en este apartado, se puede identificar de forma objetiva que la doctrina del control de convencionalidad internacional e interna, así como los principios de interpretación nacional de las normas sobre derechos humanos (interpretación conforme y principio pro persona) –reconocidos explícitamente en la Carta Magna a partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011–, ponen de relieve que el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional son ordenamientos que no se relacionan de forma jerárquica, sino que más bien deben armonizarse y coordinarse mediante una red de protección común, al compartir un objetivo, esto es, la protección más amplia de las personas.¹⁶

III. El pluralismo constitucional

Como se ha apuntado, en el contexto del SIDH surge el pluralismo constitucional, el cual escapa a escenarios monistas y dualistas tradicionales, se ha desarrollado recientemente en el escenario latinoamericano y busca dar respuestas a los modelos actuales de protección maximalista de los derechos humanos.¹⁷

El pluralismo constitucional entiende que el derecho internacional y el derecho interno son dos ordenamientos distintos, pero interdependientes o con puntos de intersección, sin que ello desdoble una relación de tipo jerárquica. Así, a la luz del pluralismo constitucional, ambos tipos de derecho –nacional e internacional– se articulan y solapan, ya que comparten objetivos, destinatarios, competencia e instituciones.¹⁸

En otros términos, el pluralismo constitucional¹⁹ parte del reconocimiento de que existen diferentes escenarios, normas y autoridades constitucionales que se relacionan de forma heterárquica y complementaria.²⁰

La heterarquía implica la existencia de diversos centros de poder de carácter normativo, institucional y jurisdiccional, que se entrelazan y acoplan de forma horizontal sin que exista un criterio de autoridad superior entre éstos.²¹

Bajo el escenario pluralista todos los ordenamientos tienen autoridad reconocida para proteger los derechos humanos, de modo que la existencia de modelos jurisdiccionales nacionales e internacionales es legítima, ya que ambos se basan en la cooperación y diálogo para perseguir un mismo fin.²²

En este sentido, el pluralismo constitucional reconoce que las relaciones entre el derecho nacional e internacional deben guiarse por el respeto de ciertos principios básicos que buscan la consecución de objetivos constitucionales.²³

Así, la doctrina del pluralismo constitucional representa una superación de la perspectiva monista que atribuye a la Corte IDH un rol de tribunal supranacional, así como de la perspectiva dualista que cuestiona que los tribunales internacionales –como la Corte Interamericana– controlen normas adoptadas por una mayoría nacional.²⁴

En esencia, ninguna de las dos aproximaciones (monismo y dualismo) describen correctamente la idea de democracia sustantiva,²⁵ ni tampoco el poder de reforma que comporta la actuación de la Corte IDH,²⁶ por ejemplo, cuando ordena que se modifique alguna constitución política para hacerla compatible con las normas convencionales, como lo hizo en el caso de la Última Tentación de Cristo vs. Chile, en el cual se protegió el derecho a la libertad de expresión a la luz de la CADH.

Como consecuencia de este giro, es innegable que el derecho internacional ha matizado varios de sus rasgos estatalistas, a su vez, los ordenamientos constitucionales de la región americana se han abierto al derecho internacional de los derechos humanos.²⁷

Todo ello explica la interdependencia de los dos órdenes de protección y la creciente interacción entre sus operadores jurídicos: juezas y jueces nacionales e interamericanos,²⁸ los cuales se conciben como miembros de un mismo cuerpo.²⁹

IV. Los órdenes nacional e internacional: diálogo entre juezas, jueces y ius commune interamericano

La articulación entre los órdenes nacional e internacional en el terreno de los derechos humanos se sustenta esencialmente en dos pilares, los cuales cuentan con sus propios principios rectores.

El primero derivado de las cláusulas de incorporación, interpretación o de remisión al derecho internacional de los derechos humanos que diversas constituciones de la región americana han asumido,³⁰ entre ellas la mexicana.³¹

El segundo se sustenta en las herramientas jurisprudenciales que posibilitan la armonización del derecho convencional con el nacional, vía doctrina del control de convencionalidad fundada en sede internacional.³²

La suma de estos elementos nacionales e internacionales, que tiene como sustento el pluralismo constitucional, permite el desarrollo de un diálogo interjudicial, el cual abre paso a la configuración de un ius commune interamericano –necesario en el contexto de la cultura de los derechos humanos de nuestro tiempo.³³

Dicho ius commune interamericano³⁴ no se concibe con base en un sólo orden jurídico de defensa de derechos humanos, ni bajo criterios jerárquicos, sino a través de una estructura de protección multinivel, la cual escapa a las concepciones clásicas y limitativas que explican las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho internacional.

A partir del diálogo entre diversos órdenes normativos se construye la red judicial latinoamericana, un modelo de protección en el que las juezas y los jueces nacionales e internacionales se articulan para proveer la mejor protección posible a las personas.³⁵

Así, lo que se tiene que buscar es potenciar el impacto del diálogo entre el orden local y el internacional, con el fin de asegurar la mayor efectividad posible de los derechos humanos y que las decisiones internacionales produzcan efectos jurídicos y obligatorios en el seno del orden jurídico nacional al que corresponda su implementación.³⁶

En el contexto de esta red judicial, la relación entre juezas y jueces constitucionales y convencionales se efectúa en términos heterárquicos, desde una perspectiva de ius commune interamericano, es decir, bajo un marco mínimo de protección que incluye obligaciones elementales respecto de la vigencia de los derechos humanos.³⁷

De ahí que se pueda afirmar que el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional son parte de un pluriverso normativo que permite la articulación multinivel de protección de derechos.³⁸

De esta manera, en un modelo de protección multinivel de derechos humanos no debemos preguntarnos ¿qué jueza o juez tiene la última palabra? o ¿cuál es la última instancia de la causa jurídica? sino más bien debemos formularnos interrogantes como ¿qué norma jurídica –nacional o internacional– otorga una mayor protección a la persona? o ¿qué decisión judicial presenta una protección más amplia –maximalista– de los derechos humanos?

Como resultado de las anteriores circunstancias, nos encontramos en un terreno mucho más complejo de la argumentación jurídica con derechos humanos, ya que, por ejemplo, las y los jueces nacionales deben conocer, interpretar y aplicar todo el aparato normativo sobre derechos humanos, lo que incluye no sólo los instrumentos internacionales de la región sino también las interpretaciones jurisprudenciales que ha efectuado la Corte IDH, así como sus opiniones consultivas; en concreto, el desarrollo del razonamiento jurídico nacional implica aplicar el ius commune interamericano.

Por ende, todos los jueces y las juezas de tutela nacional e internacional se convierten en agentes del derecho interamericano; es decir, las y los jueces nacionales están dotados de autoridad para inaplicar las normas locales que sean incompatibles con el derecho convencional y para efectuar reinterpretaciones constitucionales que posibiliten la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito del derecho interno, a su vez, juezas y jueces internacionales tienen autoridad para pedir modificaciones a las normas nacionales contrarias al derecho convencional –inclusive las normas constitucionales.³⁹

Por todo ello se piensa que el éxito de la vigencia y protección de los derechos humanos en la región interamericana no está en un Estado en particular –México, Colombia o Argentina–, ni en el monólogo judicial generado desde alguna corte constitucional específica; el éxito de los derechos humanos en el siglo XXI se encuentra sustentado en un derecho común interamericano y en un diálogo interjudicial de la región, por esta razón se asume que juezas y jueces nacionales e internacionales son los protagonistas de la historia de los derechos. Reconocer dicha circunstancia y la gran responsabilidad que pesa sobre éstos es un avance per se para la comprensión de la ciencia del derecho constitucional, la cual debe ser crítica y asumir con rigor científico los retos que depara el nuevo modelo de protección de derechos humanos.

V. Constitucionalismo multinivel

La doctrina del constitucionalismo multinivel se ubicó en Europa, la cual, derivada de los conflictos bélicos más intensos por los que atravesó –primera y segunda Guerra Mundial–, se vio en la necesidad de apostar a la integración política y jurídica. En particular, la segunda Guerra Mundial no sólo terminó con algunos nacionalismos autoritarios y totalitarios europeos, sino que paralelamente provocó la apertura de los ordenamientos jurídicos nacionales europeos, mediante la reformulación del concepto de soberanía (como ejemplo de ello se tienen a las Constituciones de Francia, Italia y Alemania, las cuales contienen el germen de la supranacionalidad).⁴⁰

El constitucionalismo multinivel es una escuela particular de pensamiento que trata sobre el desarrollo constitucional contemporáneo centrado en el trabajo del investigador alemán Ingolf Pernice y sus discípulos. Esta escuela surgió desde mediados y hasta finales de la década de 1990, como respuesta a la dominante tradición del derecho constitucional en el derecho público alemán y como un camino alternativo para la concepción de la autoridad constitucional en el contexto del exponencial crecimiento de la supranacional Unión Europea.⁴¹

Así, como consecuencia de la integración europea se tiene un nuevo derecho público que se conoce como ius publicum europaeum, el que representa un espacio jurídico europeo conformado conjuntamente por el derecho de la Unión Europea y el de sus Estados miembros, los cuales se relacionan bajo el principio de cooperación y de reconocimiento a los derechos constitucionales.⁴²

En este sentido, es evidente que el constitucionalismo multinivel en su origen fue desarrollado para explicar la estructura constitucional específica de la Unión Europea, y en particular la relación entre derecho constitucional nacional y derecho europeo.⁴³

Dicho esquema europeo se ha difundido de forma notoria en otros escenarios como el del SIDH, el cual demanda la aplicación de nuevos enfoques epistemológicos que nos permitan materializar una mejor protección de los derechos humanos en el escenario interamericano.

En particular, se puede decir que el constitucionalismo multinivel en la clave interamericana parte de dos hipótesis esenciales:

La primera, que cada uno de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales interdependientes manifiestan grados de constitucionalización, por ejemplo, al reconocer valores fundamentales (democracia, solidaridad y dignidad humana) y la existencia de un aparato gubernamental para la organización y limitación del poder, y la salvaguarda de dichos valores.⁴⁴

La segunda es aquella que se relaciona con la posibilidad de generar un proyecto global cuya concertación no aspira a la creación de un régimen constitucional único, sino a la articulación de diversos espacios jurídicos para el logro de objetivos constitucionales.⁴⁵

Este constitucionalismo multinivel tiene su sustento en la doctrina del pluralismo constitucional, la cual se enmarca –como se ha apuntado– dentro de un contexto de diversidad de fuentes normativas y de interpretación, que son permeables y dúctiles entre sí, con el fin de permitir de forma conjunta y colaborativa la materialización de objetivos sustanciales, por ejemplo el de la vigencia plena de los derechos humanos.⁴⁶

En este sentido, es claro que desde la óptica de un constitucionalista multinivel la idea de un sólo texto constitucional no tiene cabida, más bien se habla de una Constitución en red, en la cual todos los órdenes normativos tienen competencia para lograr la mejor protección de los derechos humanos.⁴⁷

En efecto, se trata de la existencia de normas constitucionales internacionales y no de una constitución internacional en concreto de las normas que integran el derecho internacional de los derechos humanos.⁴⁸

En suma, se puede señalar que el constitucionalismo multinivel da cuenta de la existencia de diversos valores comunes a todos los Estados de la región americana, cuya protección no puede dejarse en manos de un solo Estado constitucional.⁴⁹

Como resultado de todo lo apuntado, se visualiza una reconfiguración del derecho constitucional, el cual se abre necesariamente a parámetros internacionales de protección de derechos, ello implica considerar dos circunstancias, en primer lugar que el derecho constitucional de cada país de la región interamericana comprende también el derecho convencional, esto es, se trata de la materialización de un verdadero parámetro de regularidad constitucional; en segundo lugar, que las juezas y los jueces de toda la región deben asumir un diálogo constante y abierto que permita potencializar los derechos humanos y su tutela efectiva en los diversos órdenes normativos, a través de un esquema judicial multinivel que no conozca límites cuando se trate de defender los derechos humanos de todas las personas.

VI. Protección multinivel de derechos humanos. Desafíos para la región americana

Con todas las características que se han reseñado a lo largo de este trabajo sobre la protección multinivel de los derechos humanos, se cuenta con bases para desdoblar los desafíos actuales que presenta un esquema de protección no jerárquico y armónico como el que se ha configurado recientemente en el SIDH y en el propio derecho constitucional contemporáneo.

Para fines metodológicos, los desafíos los podemos resumir en tres bloques, aunque la o el lector podrá identificar otros más no referidos a continuación:

El primero se refiere a lograr un mejor diálogo judicial entre la Corte IDH y las y los jueces constitucionales de la región, con el fin de que dicha Corte tome en cuenta los criterios en la materia que algunos países han ido desarrollando más allá de la jurisprudencia interamericana para concretar una mejor protección de los derechos humanos.

Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia resolvió el caso T-970-2014, referente a la acción de tutela promovida por una persona llamada Julia en contra de Coomeva EPS sobre el derecho fundamental a la vida y a morir dignamente. En dicho asunto, la Corte Constitucional reafirmó su criterio en materia de despenalización de la eutanasia decretada en la Sentencia C-239-97.

En particular, resulta interesante la Sentencia T-970-2014, ya que fija los presupuestos para hacer efectivo el derecho fundamental a morir con dignidad en Colombia –a saber, el padecimiento de una enfermedad terminal que produzca intensos dolores– y el consentimiento libre, informado e inequívoco; y las reglas para el procedimiento de eutanasia y los criterios que debe atender el mismo, como la prevalencia de la autonomía del paciente, celeridad, oportunidad e imparcialidad.⁵⁰

Dicha determinación judicial constituye un avance notable para el derecho a una muerte digna y su tutela en Colombia, y esta misma podría ser utilizada por la Corte IDH para determinar un criterio jurisprudencial sobre el derecho humano a morir dignamente en la región americana.

Lo anterior, ya que se observa que la Corte IDH ha tomado como referencia criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos⁵¹ y del Comité de Derechos Humanos de la ONU⁵² –sustituido por el Consejo de Derechos Humanos creado por la Asamblea General de la ONU en su Resolución A/RES/60/251 del 3 de abril de 2006, con sede en Ginebra–,⁵³ pero se ha olvidado de las tendencias garantistas que también se han forjado en el ámbito de la región americana como la referida en el caso colombiano.

El segundo bloque se relaciona con la necesidad de lograr un empoderamiento del derecho constitucional interno frente al derecho constitucional internacional,⁵⁴ cuando el primero sea más protector.⁵⁵

Este desafío implica ubicar a la Corte IDH en una red judicial latinoamericana, descartando así su concepción de tribunal supranacional de última instancia, ya que no es correcto hablar de jerarquías de protección de derechos, sino de un esquema multinivel armónico, el cual es ejercido por todos y cada uno de los jueces y juezas con competencia en la tutela de derechos humanos.⁵⁶

A pesar de ello, no se debe olvidar que el principal obligado a garantizar y proteger los derechos humanos es el propio Estado, por lo cual, un esquema multinivel no implicaría una delegación de funciones de los tribunales nacionales hacia la Corte IDH. Más bien, ante deficiencias en la protección de los derechos humanos de un Estado se podría activar el esquema subsidiario⁵⁷ de la Corte Interamericana, generando así un concierto de protección de dichos derechos.

En tercer lugar, para posibilitar un esquema de protección multinivel en la región americana se necesita una labor intensa de su difusión y comprensión en todos los operadores jurídicos: juezas, jueces y servidoras y servidores públicos con competencia en investigaciones sobre violaciones a derechos humanos, personas defensoras de derechos humanos, litigantes y académicas.

Todos ellos necesitan transitar de un esquema monista o dualista de comprensión de los órdenes jurídicos a un escenario de pluralismo constitucional, es decir, a un modelo de protección multinivel, el cual, como se sabe, ha sido ampliamente difundido y entendido en países europeos bajo los umbrales de la Unión Europea, no así por los operadores de la región americana –con algunas excepciones como el caso colombiano– en donde desde la promulgación de su Constitución en 1991 ha desarrollado los postulados del constitucionalismo multinivel.

Es por ello que los desafíos que nos presenta para la región americana el sistema de protección multinivel de los derechos humanos son complejos y requieren de una labor constante por parte de todos los Estados y las y los operadores jurídicos, por lo que un buen inicio lo constituye la generación de investigaciones que ayuden, en cierta medida, a describir la realidad que muestra el modelo actual del SIDH, ello con el único propósito de contribuir a la vigencia plena y defensa de todos los derechos humanos en América Latina.

VII. Conclusiones

El andamiaje de protección multinivel de los derechos humanos en la región americana es un tópico que se debe seguir analizando desde la academia, si bien existen países del continente con una trayectoria importante en el tema –como Colombia y, en cierta medida, Argentina–, también se tienen ejemplos en donde aún no se ha estudiado ni difundido ampliamente la doctrina del constitucionalismo multinivel. En este sentido piénsese en México, en donde sólo a partir de la reforma constitucional de junio de 2011 en materia de derechos humanos se comenzó a hablar de una Constitución en el contexto del derecho internacional bajo el rótulo de ius commune interamericano, así como de un bloque o parámetro de regularidad constitucionalidad en la protección de derechos.

Las teorías del monismo y dualismo jurídico no son adecuadas para representar la situación actual de las relaciones entre los órdenes nacional e internacional, se requiere un nuevo esquema epistemológico que si bien retoma ideas de las anteriores teorías, las reconfigura en aras de darle un mayor grado de sofisticación a la comprensión de los mecanismos de protección de derechos humanos.

El nuevo esquema se identifica con la teoría del pluralismo constitucional, la cual reconoce un concierto entre los diversos órdenes jurídicos para lograr la mejor garantía de los derechos, sin considerar elementos subyacentes irrelevantes como son la fuente de emanación de las normas sobre derechos humanos o la jerarquía de las y los juzgadores, dichos elementos no tienen trascendencia cuando se trata de configurar la máxima protección de la dignidad de todas las personas.

Por su parte, la doctrina del control de convencionalidad presenta buenas bases para que todos los países de la región –principalmente sus juezas y jueces– sean parte y se comprometan con el modelo actual de vigencia de los derechos humanos, el cual requiere de un proceso amplio de difusión entre todos los juzgadores nacionales, los cuales se constituyen como los principales guardianes de los derechos frente a ilegítimas afectaciones provenientes de las autoridades o de los particulares.

Para la materialización del control de convencionalidad, las y los jueces deben conocer con detalle todas las normas jurídicas sobre derechos humanos, ya sean de sede interna o internacional, así como las interpretaciones que se hayan efectuado sobre éstas, con el fin de que puedan realizar un correcto examen de compatibilidad, el cual se sustente en el principio pro persona. Asimismo, para la adecuada aplicación de dicho control, las y los jueces nacionales deben dialogar y comunicarse con las y los jueces interamericanos, esto es, tienen que crear canales de discusión de sus determinaciones y criterios para mejorar la protección de los derechos. El éxito de la doctrina de control de convencionalidad depende mucho del nivel del diálogo y compromiso entre las juezas y los jueces nacionales e interamericanos en su totalidad.

Desde este sendero es claro que el constitucionalismo multinivel para la región americana –el cual se sustenta en el pluralismo constitucional– no es per se una receta para resolver todos los problemas que se tienen en América Latina en materia de violaciones a los derechos humanos, sin embargo, sí puede ser comprendido como un modelo teórico que privilegia la promoción, difusión, eficacia y defensa de los derechos humanos, al encomendar y recurrir sin distinción a todos los órdenes jurídicos para lograr su cometido, esto es, la protección más amplia de la dignidad humana.

Como resultado, las y los juzgadores nacionales e interamericanos deben asumir los desafíos que comporta el sistema de protección multinivel de derechos, si realmente quieren conseguir el triunfo de los derechos en la región interamericana.

Por todo ello, se comprende que el futuro de los derechos humanos no es una cuestión nacional sino un tema central en la agenda de todos los países de la región, los cuales ahora comparten la gran tarea de vigilar que día con día se realicen de la mejor manera los derechos humanos, si desean que la cultura de los derechos humanos no sea una cultura vacía, sino una forma de vida de nuestro siglo.

^* Maestro en Derecho, especialista en Derecho Financiero y licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), en todos los grados aprobados con mención honorífica. Cuenta con una Especialidad en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa, Italia y con una Especialidad en Derechos Humanos por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Actualmente se desempeña como profesor en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM.

La opinión expresada en este texto es responsabilidad exclusiva del autor, por lo que no refleja necesariamente la postura de las instituciones en que colabora.

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Walker, Neil. Multilevel constitutionalism. Looking beyond the german debate. Edinburgh: London School of Economics, 2009. http://www.lse.ac.uk/europeanInstitute/LEQS%20Discussion%20Paper%20Series/LEQSPaper8Walker.pdf (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

Sentencias

Corte IDH, “Caso Yatama vs. Nicaragua (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)”. Sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, núm. 127. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

_____ “Medidas provisionales respecto de los Estados Unidos Mexicanos. Caso Rosendo Cantú y otra vs. Estados Unidos Mexicanos”. Sentencia del 1 de julio de 2011. http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/rosendo_se_02.pdf (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

Corte Constitucional de Colombia Acción de tutela instaurada por Julia en contra de Coomeva E.P.S, Expediente T-4.067.849, Sentencia T-970-2014 del 15 de diciembre de 2014. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-970-14.htm (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

NOTAS

¹ Un esquema epistemológico contemporáneo del monismo kelseniano se encuentra en Alberto Puppo, “El monismo internacionalista kelseniano: Las acrobacias de un positivista en el circo del iusnaturalismo pacifista”, Revista telemática de filosofía del derecho, núm. 18 (2015): 35-66, http://www.rtfd.es/numero18/02-18.pdf (fecha de consulta: 21 de marzo de 2017). En dicho trabajo se interpreta que el monismo con primacía internacional (kelseniano) es la mejor forma de limitar la soberanía de los Estados y, por consiguiente, sirve para garantizar la paz mundial. Véase Puppo, “El monismo internacionalista kelseniano”, 47. Una revisión crítica de la teoría monista de Kelsen se encuentra en Claudio Luzzati, “Más allá de Kelsen. Monismo y pluralismo en el derecho internacional”, Doxa, núm. 22 (1999): 135-170, https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10295/1/doxa22_05.pdf (fecha de consulta: 1 de agosto de 2016). Para Luzzati, uno de los aspectos en discusión en torno a la teoría internacionalista de Kelsen es la visión monista del derecho, de acuerdo con la cual el ordenamiento estatal sería un ordenamiento parcial sometido al ordenamiento internacional. Véase Luzzati, “Más allá de Kelsen”, 135.

² Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2008), 431. De hecho, Kelsen concluye en dicha obra que el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, personal y temporal de validez de los órdenes nacionales, haciendo posible la coexistencia de una pluralidad de Estados.

³ El propio Kelsen identifica a Anzilotti como un firme defensor de la teoría pluralista, aunque extrañamente no hace referencia a Triepel como un precursor de dicha teoría. Véase Kelsen, Teoría general del derecho, 448.

⁴ Ibíd., 432. En el mismo sentido, Alberto Puppo explica que el pluralismo implica intuitivamente la existencia de varios sistemas jurídicos autónomos o relativamente autónomos, al menos el sistema interno y el sistema internacional, los cuales tendrían su propia unidad y su fundamento de validez. Véase Puppo, “El monismo internacionalista kelseniano”, 47. Una visión a favor del pluralismo se tiene en Francois Rigaux, para dicho autor la teoría monista de Kelsen representa diversos inconvenientes en la práctica, por ejemplo, ¿cómo explicar el hecho de que a una misma persona se le puedan aplicar tres diversos órdenes normativos? Rigaux pone como ejemplo el caso hipotético de un italiano que desea casarse con una mujer marroquí, para lo cual concluye que dicha situación sólo puede ser abordada bajo un enfoque dualista o pluralista del derecho. Véase Francois Rigaux, “Hans Kelsen on International Law”, European Journal of International Law, núm. 9 (1998): 325-343, http://www.ejil.org/pdfs/9/2/1493.pdf (fecha de consulta: 7 de marzo de 2017).

⁵ Víctor Bazán, “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas”, en Víctor Bazán y Claudio Nash, eds., Justicia constitucional y derechos fundamentales. El control de convencionalidad (Colombia: Fundación Konrad Adenauer, 2012), 17-57, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3513/17.pdf (fecha de consulta: 21 de marzo de 2017).

⁶ Ibíd., 24.

⁷ Natalia Torres Zúñiga, “Control de normas constitucionales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (Ponencia presentada en el XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. El diseño Institucional del Estado Democrático, Universidad Externado de Colombia en Bogotá, Colombia, 16, 17 y 18 de septiembre de 2015).

⁸ Ibíd., 1-2.

⁹ Con anterioridad al caso Almonacid Arellano vs. Chile, el juez interamericano Sergio García Ramírez en sus votos de los casos Myrna Mack y Tibi vs. Guatemala, había esbozado conceptualmente la idea del control de convencionalidad que se realiza en el contexto interamericano y en el ámbito interno de los Estados, con todo fue hasta el caso Almonacid Arellano vs. Chile, cuando la Corte IDH precisa sus principales elementos, Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Control de convencionalidad”, Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, núm. 7 (sin fecha) 4, http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf (fecha de consulta: 20 de marzo de 2017).

¹⁰ Para la redacción de este párrafo han resultado útiles las ideas expresadas por Víctor Bazán. Bazán, “El control de convencionalidad”, 24, así como los señalamientos detallados en Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Control de convencionalidad”, 6-10.

¹¹ Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Control de convencionalidad (sede interna)”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor et al., coords., Diccionario de derecho procesal constitucional y convencional, t. I (México, Poder Judicial de la Federación-Consejo de la Judicatura Federal y Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014), 233-236, https://www.cjf.gob.mx/resources/diccionarioDPCC/diccionario%20Tomo%20I.pdf (fecha de consulta: 20 de marzo de 2017).

¹² Ibid., 235.

¹³ Ibíd., 235.

¹⁴ Ibíd.

¹⁵ Ibíd., 235-236. Para Ferrer Mac-Gregor, el parámetro de control de convencionalidad puede llegar a formar un auténtico bloque de convencionalidad que queda comprendido dentro del bloque de constitucionalidad en el ámbito nacional. No se comparte dicha opinión, ya que el parámetro o bloque de constitucionalidad, por lo menos en México, ya integra el bloque de convencionalidad del que habla Ferrer Mac-Gregor, así los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales del SIDH, que ha firmado y ratificado el Estado, son parte de la Carta Magna, o si se quiere del derecho constitucional internacional mexicano.

¹⁶ Paola Andrea Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel. El caso interamericano (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015), 292-294.

¹⁷ Para una aproximación a la idea de protección y argumentación maximalista con derechos humanos, véase Juan Manuel Romero Martínez, “La argumentación jurídica maximalista. Su aplicación al análisis del Caso Iridia Salazar Blanco”, Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, núm. 9 (enero-junio 2012): 345-382.

¹⁸ Paola Andrea Acosta Alvarado, “Zombis vs. Frankenstein: sobre las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno”, Estudios constitucionales, núm. 1 (julio 2016): 15-60, http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82046567002 (fecha de consulta: 2 de abril de 2017).

¹⁹ El adjetivo constitucional no se refiere a su pertenencia al ordenamiento constitucional sino más bien a la naturaleza de los principios que regulan, dan origen y explican las relaciones entre el derecho internacional y el derecho nacional, esto es, entre los ordenamientos en juego. Véase Acosta Alvarado, “Zombis vs. Frankenstein”, 29.

²⁰ Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 297.

²¹ Acosta Alvarado, “Zombis vs. Frankenstein”, 30.

²² Torres Zúñiga, Control de normas constitucionales, 1.

²³ Acosta Alvarado, “Zombis vs. Frankenstein”, 55.

²⁴ Torres Zúñiga, Control de normas constitucionales, 1.

²⁵ Para un análisis más profundo de las características de la democracia sustantiva o sustancial, la cual se desarrolla en el contexto de los derechos humanos, véase Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil (Madrid: Trotta, 2009), 50-54; y Aleksander Peczenik, Derecho y razón (México: Distribuciones Fontamara, 2003), 123-126.

²⁶ Para la redacción de esta idea han resultado muy útiles las afirmaciones efectuadas por Natalia Torres, véase Torres Zúñiga, Control de normas constitucionales, 1-2.

²⁷ Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 292.

²⁸ Ibíd.

²⁹ La expresión miembros de un mismo cuerpo no es propia, fue tomada de Julián Vara Martín, Libres, buenos y justos: como miembros de un mismo cuerpo. Lecciones de teoría del derecho y de derecho natural (Madrid: Tecnos, 2007).

³⁰ Por ejemplo, la Constitución de Colombia de 1991 establece en su artículo 94 el bloque o parámetro de constitucionalidad, ya que reconoce expresamente derechos contenidos en convenios internacionales vigentes.

³¹ Para la redacción de este párrafo han resultado muy útiles las ideas expresadas por Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 292.

³² Ibíd.

³³ Ibíd.

³⁴ Para Armin von Bogdandy, el concepto de derecho común latinoamericano implica que el Estado esté abierto al derecho internacional, a las instituciones internacionales, así como a la comparación jurídica como estatuto esencial para el progreso, véase Armin von Bogdandy, “Ius constitutionale commune latinoamericanum. Una aclaración conceptual”, en Armin von Bogdandy et al., coords., Ius constitutionale commune en América Latina: Rasgos, potencialidades y desafíos (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Max-Planck-Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2014), 3-23.

³⁵ Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 293.

³⁶ Flávia Piovesan, “Fuerza integradora y catalizadora del sistema interamericano de protección de los derechos humanos: desafíos para la formación de un constitucionalismo regional”, en Armin von Bogdandy et al., coords., La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un ius constitucionale commune en América Latina? (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Max-Planck-Institut für a Usländisches ö Ffentliches Recht und Völkerrecht, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2010), 431-448.

³⁷ Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, p. 293.

³⁸ Ibíd., 294.

³⁹ Para la redacción de este párrafo se utilizaron expresiones e ideas de Paola Acosta, véase Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 294-295.

⁴⁰ Calogero Pizzolo, “Derecho constitucional en la Unión Europea. El constitucionalismo multinivel como alternativa al problema de la jerarquía normativa”, Anales, núm. 42 (2012): 120-121, http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/27005/Documento_completo.pdf?sequence=1 (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

⁴¹ Neil Walker, “Multilevel constitutionalism: Looking beyond the german debate”, Europe in question discussion paper series, núm. 8 (2009): 1, http://www.lse.ac.uk/europeanInstitute/LEQS%20Discussion%20Paper%20Series/LEQSPaper8Walker.pdf (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

⁴² Armin von Bogdandy, Hacia un nuevo derecho público. Estudios de derecho público comparado, supranacional e internacional (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011), 3-4.

⁴³ Armin von Bogdandy, “The European Union as a Supranational Federation: A Conceptual Attempt in the Light of the Amsterdam Treaty”, The Columbia Journal of European Law, núm. 6 (2000): 27, citado en Ingolf Pernice, “La dimensión global del constitucionalismo multinivel. Una respuesta legal a los desafíos de la globalización”, Documento de trabajo, Serie Unión Europea y Relaciones Internacionales, núm. 61 (2012): 16, http://www.idee.ceu.es/Portals/0/Publicaciones/Docuweb%20doc%20%2061%20UE.pdf (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

⁴⁴ Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 297.

⁴⁵ Ibíd.

⁴⁶ Para la redacción de este párrafo se han utilizado las ideas plasmadas en Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 297.

⁴⁷ Ibíd., 298.

⁴⁸ Ibíd.

⁴⁹ Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo, p. 298.

⁵⁰ Véase Corte Constitucional de Colombia, “Acción de tutela instaurada por Julia en contra de Coomeva E.P.S”, Expediente T-4.067.849, Sentencia T-970-2014 del 15 de diciembre de 2014, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-970-14.htm (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

⁵¹ Por ejemplo, en el voto concurrente del juez Diego García-Sayán y otros, contenido en la resolución de la Corte IDH del 1 de julio de 2011, sobre las medidas provisionales respecto de México en el caso Rosendo Cantú y otra, se presentó un análisis detallado de la competencia para ordenar medidas provisionales de la Corte Europea de Derechos Humanos, con el fin de contrastarlo con el SIDH. Véase Corte IDH, “Medidas provisionales respecto de los Estados Unidos Mexicanos. Caso Rosendo Cantú y otra vs. Estados Unidos Mexicanos”, Sentencia del 1 de julio de 2011, http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/rosendo_se_02.pdf (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

Por otro lado, en el caso Yatama vs. Nicaragua, la Corte IDH refirió diversos asuntos de la Corte Europea de Derechos Humanos como el caso de Willis vs. Reino Unido, Sentencia del 11 de junio de 2002. Véase Corte IDH, “Caso Yatama vs. Nicaragua (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)”, Sentencia del 23 de junio de 2005, 86-87, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_27_esp.pdf (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

⁵² La Corte IDH es muy dada a utilizar los criterios generados en el seno de las Naciones Unidas, por ejemplo, en el caso Yatama vs. Nicaragua, los jueces interamericanos robustecieron sus dichos con la Observación General núm. 27, referente a la libertad de circulación expedida por el Comité de Derechos Humanos el 2 de noviembre de 1999, así también con la Observación General núm. 25, sobre el derecho a participar en los asuntos públicos, derecho a votar y derecho al acceso, en condiciones de igualdad a las funciones públicas emitida por el Comité́ de Derechos Humanos el 12 de julio de 1996. Véase Corte IDH, “Caso Yatama vs. Nicaragua (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)”, Sentencia del 25 de junio de 2005, 91, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf (fecha de consulta: 23 de abril de 2017).

⁵³ Mireya Castañeda, El derecho internacional de los derechos humanos y su recepción nacional (México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2012), 63.

⁵⁴ Se ha dicho que el constitucionalismo internacional es la corriente de pensamiento que busca dotar al derecho internacional de rasgos constitucionales, véase Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 297.

⁵⁵ La idea de empoderamiento del derecho interno es de Paola Acosta. Para ella, al derecho nacional aún le espera una fuerte dosis de internacionalización, aunque también un importante proceso de empoderamiento, véase Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 301.

⁵⁶ Para la redacción de este párrafo se utilizaron los postulados señalados en Acosta Alvarado, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel, 293 y 303.

⁵⁷ El principio de subsidiariedad comporta dos dimensiones, una procesal y otra sustantiva. En su dimensión procesal se establece la competencia residual de la Corte IDH para conocer de violaciones a derechos humanos, así por ejemplo, de conformidad con el artículo 46 de la CADH, para que una petición o comunicación sea admitida en el SIDH se requiere haber agotado los recursos internos del país que corresponda. En su dimensión sustantiva, son los propios Estados los que tienen la función originaria de proteger, promover y garantizar los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales. Véase Torres Zúñiga, “Control de normas constitucionales”, 4.