INVESTIGACIÓN
Núm. 19 julio-diciembre de 2020
La responsabilidad individual como medida de protección en México frente a la COVID-19
Jesús Francisco Ramírez Bañuelos*
ramirezbanuelos@gmail.com
Sumario
I. Introducción; II. La estrategia #QuédateEnCasa como norma imperfecta de protección para evitar el colapso del sistema de salud; III. La responsabilidad individual para evitar los contagios; IV. Conclusiones; V. Bibliografía.
I. Introducción
La incertidumbre de lo desconocido ocasiona un nivel de alerta natural en los seres humanos que puede llevar a conductas extremas de inacción o efusión para proteger el primero de los derechos: la vida. Pero cuando esa incertidumbre desdibuja a la humanidad se trastocan los derechos fundamentales de la sociedad y su esquema de protección jurídica. Con mayor razón cuando la amenaza proviene de un elemento biológico que actúa en contra de los organismos y pone en riesgo la salud de las personas humanas desvelando su única igualdad, es decir, su vulnerabilidad como seres finitos.
Estamos ante lo que el filósofo esloveno Slavoj Žižek categoriza como un acontecimiento que, en sus palabras, provoca “la pérdida de una unidad y armonía primordiales que nunca existieron, que no son más que una ilusión retroactiva”.1 Este acontecimiento se desdobla en tres dimensiones que el político Donald Rumsfeld, citado por Žižek, enunció para justificar el ataque estadounidense a Iraq. Esto es, lo conocido conocido, que hay cosas que sabemos que sabemos; luego está lo desconocido conocido, es decir, hay cosas que ahora sabemos que no sabemos; y también está lo desconocido desconocido, cosas que no sabemos que no sabemos. Estas dimensiones son completadas por Žižek con una más, lo conocido desconocido, es decir, las cosas que no sabemos que sabemos.2
Tales dimensiones del desconocimiento han ido paulatinamente revelándose con respecto a la pandemia del SARS-CoV-2. Hoy sabemos, entre otras cosas, que el coronavirus tiene una letalidad leve, pero un amplio potencial de propagación. Por otra parte, sabemos que desconocemos que las personas con síntomas podrían transmitir el virus, pero no sabemos con qué frecuencia ocurre. También sabemos que desconocemos el medicamento o vacuna para tratar la enfermedad. Sin embargo, en el ámbito científico todavía tenemos muchas áreas que cubren el espectro de lo desconocido desconocido y lo conocido desconocido, y que esperamos que la investigación científica nos lleve a desentrañarlo para facilitar el combate al virus globalmente y el tránsito a otro estadio de la humanidad.
Este desconocimiento del nuevo coronavirus ha ocasionado que el gobierno de México3 actúe de manera cautelosa y no haya asumido su responsabilidad completamente, sino que se ha valido del esquema federal para trasladar sus obligaciones a las secretarías de salud estatales e incluso a los propios particulares.
Para este respecto sirven como preguntas estructurantes a nuestro ensayo las siguientes: ¿es el Estado mexicano responsable plenamente de garantizar el derecho a la salud de sus habitantes en el contexto de la pandemia de COVID-19? ¿Es la estrategia #QuédateEnCasa una medida justificada, proporcional e idónea para enfrentar la pandemia de COVID-19? ¿Son las personas humanas responsables de su derecho a la salud?
Empecemos descubriendo los ámbitos conocidos de la pandemia y cómo ello ha conformado la respuesta del gobierno mexicano.
La COVID 19 fue conocida de manera imprevista por el planeta a partir de la existencia del coronavirus o SARS-CoV-2. La propagación de contagios e información fue vertiginosa. La Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el 11 de marzo de 2020 que la COVID-19 es una pandemia debido a su alto nivel de contagios y gravedad. Por ello, la OMS instó a los gobiernos nacionales a implementar todas las medidas a su disposición para incidir rápida y efectivamente en la disminución de su propagación entre sus habitantes.4
Al inicio, el gobierno mexicano optó por implementar un sistema de vigilancia centinela para enfrentar el nuevo virus. Este sistema de vigilancia implicó identificar en primera instancia los contagios focalizados, sin realizar una intervención directa en la población. Su finalidad fue diagnosticar el balance entre personas contagiadas y los recursos humanos y materiales disponibles para su atención en el sector salud.
Posteriormente, al advertirse que el ritmo de los contagios había alcanzado la dispersión comunitaria se introdujo la estrategia #QuédateEnCasa para el nuevo virus como medida principal para ordenar la reacción gubernamental a nivel federal y direccionar la de las entidades federativas. Esto llevó a la instauración, el 23 de marzo de 2020, de una Jornada Nacional de Sana Distancia durante 69 días. Esta es una estrategia que tiene un origen milenario y ha sido utilizada por el ser humano desde que su evolución racional le hizo reconocer los riesgos del exterior, ante lo cual recurría al refugio como espacio de primera protección. Paradójicamente, son los elementos desconocidos los que nos han llevado a la afirmación del espacio de protección por antonomasia, el hogar, que se habita en comunidad.
Esta fue la lectura que hizo y presumió el presidente de la república al exponer su estrategia para enfrentar la pandemia de la COVID-19 ante la comunidad internacional cuando ponderó la importancia de la familia como la “institución social más importante en el caso del pueblo de México para asegurar la protección de las personas”.5 Por ello, el gobierno mexicano optó por el aislamiento social en el seno del hogar como estrategia fundamental para responder a la crisis sanitaria. Esta estrategia se socializó con el #QuédateEnCasa como norma jurídica “obligatoriamente voluntaria” para los habitantes de la república. El carácter obligatorio está plasmado en el acto administrativo que la originó, pero en la práctica no ha sido ejecutiva y se ha aplicado, por indicación expresa del presidente de la república, de acuerdo con la conciencia y el sentido común de la población.
La posición del gobierno de México ante el nuevo virus fue trasladar en gran parte la responsabilidad a los actores privados para evitar nuevos contagios. Esto es, se dirigieron las medidas a la comunidad, mediante las familias, en donde los seres humanos buscan su natural protección, sin intervención de la autoridad estatal.
Ante el reconocimiento de la incapacidad material para atender los casos exponencialmente graves que surgen en el espacio público, el Estado mexicano cedió su esfera de acción para evitar nuevos contagios a las propias familias desagregadas en los individuos. No obstante, el gobierno de México fue sumamente cuidadoso en comunicar que esas medidas de aislamiento no afectaban la libertad individual de las personas. Al respecto, reiteradamente se ha dicho por los agentes estatales que no habrá suspensión de garantías, toque de queda ni represión alguna para hacer efectivas las medidas preventivas de salud.
Culminada la Jornada Nacional de Sana Distancia, según se argumentó por el gobierno federal al valorarse la necesidad de reactivar gradualmente la actividad económica, el 31 de mayo se inició la denominada nueva normalidad en todo el país y se implementó un modelo de control de la dispersión de contagios fundamentado en dos elementos: el primero, compuesto de la estrategia #QuédateEnCasa con la intención de desincentivar la movilidad social, y el segundo consistente en el traspaso de la responsabilidad a las personas humanas en lo individual para reducir el nivel de contagios y, consecuentemente, de hospitalizaciones en un esquema confuso de recomendaciones y previsiones generales a seguir de acuerdo con el criterio de las personas.
II. La estrategia #QuédateEnCasa como norma imperfecta de protección para evitar el colapso del sistema de salud
La pandemia de COVID-19 pone claramente al Estado mexicano ante la obligación de responder rápida y efectivamente a la propagación de contagios para evitar al máximo posible la enfermedad o la pérdida de vidas de sus habitantes. En este contexto, el Estado es percibido en su más ortodoxa concepción contractual de garante de la seguridad de los individuos frente al exterior desconocido. Se actualizan aquí plenamente las cláusulas del pacto social rousseauniano por el cual los hombres ceden su libertad natural a cambio de la libertad civil por causa de utilidad. La dependencia de unos hombres de otros por convenciones creó el Estado como entidad gubernamental que partiendo de la célula familiar asimilaron el interés común al particular.6 Mediante el contrato social el ser humano pierde su libertad natural para ganar la libertad civil que, a su vez, da origen a la libertad moral por la cual el ser humano se vuelve un ser inteligente y dueño de sí mismo.7 La base de todo sistema legal es el bien común,8 que es el único fin de las instituciones estatales y en razón del cual toda sociedad debe ser gobernada.
En este sentido, la primera de nuestras interrogantes en este ensayo se responde positivamente, puesto que es obligación del Estado mexicano garantizar el derecho a la salud de sus habitantes en el contexto de la pandemia de COVID-19. Así lo consignan los artículos 1º, 4º y 73, fracción XIV, bases 1ª, 2ª y 3ª de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como los diversos 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1º, 2º y 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 2º y 6º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La razón de lo anterior es la misma existencia del Estado como entidad para proteger a sus habitantes.
Para ello, el gobierno de México cuenta con un marco regulatorio nacional ante la posibilidad de enfrentar una epidemia o “enfermedades exóticas”, por citar los términos conceptuales en que se estableció la redacción del constituyente de 1917 en el artículo 73, fracción XVI, 2ª, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Como dato interesante, este artículo sólo ha sido reformado una vez, el 2 de agosto de 2007,9 y fue para hacerlo congruente con la actualidad de la administración pública federal y sustituir la figura del Departamento de Salubridad por la de la Secretaría de Salud como autoridad obligada para “dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República”.10 Esta disposición se retoma en una casi idéntica sintaxis en el artículo 181 de la Ley General de Salud. Esta obligación en el caso de la pandemia de COVID-19 no se ha cumplido, puesto que las medidas preventivas dictadas por la Secretaría de Salud adolecen de defectos formales y fueron tardías si por inmediatas entendemos las acciones que suceden sin tardanza.
Estimamos que el cumplimiento de la obligación de la Secretaría de Salud adolece de defectos formales ya que, si bien es cierto que el 24 de marzo de 2020 se publicó en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación el Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos a la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV-2 (COVID-19), en el cual se imponen como obligatorias para las autoridades civiles, militares y particulares una serie de medidas contempladas en la Jornada Nacional de Sana Distancia –específicamente la socializada con la fórmula #QuédateEnCasa–, además de otra serie de medidas de higiene personal básica para propiciar un distanciamiento social dirigido a evitar el número de contagios e incidir en que la epidemia se prolongue en el tiempo y se pueda brindar una mejor atención médica, también lo es que esas medidas preventivas no han sido hasta la fecha sancionadas por el presidente de la república, tal y como lo dispone el ordenamiento constitucional. Esto es así porque la facultad que otorga la Carta Magna a la Secretaría de Salud tiene como propósito que las medidas preventivas se tomen sin dilación ante la urgencia que implica el arribo de una epidemia o “enfermedad exótica” al país. No obstante, esas decisiones que en forma de medidas preventivas emita la Secretaría de Salud deben contar con la aprobación, aunque sea de manera posterior, del titular del Ejecutivo federal, lo que hasta hoy no ha sucedido.
Afirmamos lo anterior sin dejar de observar que el Consejo de Salubridad General en su disposición segunda del Acuerdo por el que el Consejo de Salubridad General reconoce la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV-2 (COVID-19) en México como una enfermedad grave de atención prioritaria, así como establece las actividades de preparación y respuesta ante dicha epidemia, sancionó un día antes de que el Acuerdo de la Secretaría de Salud donde se dictan las medidas preventivas fuera publicado en el Diario Oficial de la Federación:
las medidas de preparación, prevención y control de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV-2, COVID-19, diseñadas, coordinadas, y supervisadas por la Secretaría de Salud, e implementadas por las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, los Poderes Legislativo y Judicial, las instituciones del Sistema Nacional de Salud, los gobiernos de las Entidades Federativas y diversas organizaciones de los sectores social y privado.11
Tal acto no atiende lo dispuesto por la Constitución que, como hemos visto, señala que las medidas preventivas adoptadas por la Secretaría de Salud deben ser sancionadas por el presidente de la república, aunque ello se realice con posterioridad a su implementación.
Lo anterior tiene sentido en el ordenamiento jurídico mexicano, dado que dicha Secretaría depende directamente del presidente de la república y es éste, en última instancia, el obligado jurídicamente a responder por la salud de los habitantes del territorio nacional ante la presencia de un riesgo de contagio de una enfermedad que amenace a la población. En este sentido, no es casual la ubicación de la norma jurídica referida en el artículo 73 de la Constitución, que menciona las facultades del Congreso para dictar leyes, entre otros campos, sobre la salubridad general.
Es decir, el constituyente autorizó al Ejecutivo federal, a través de su Secretaría de Salud, a la sazón el Departamento de Salubridad, para emitir disposiciones legales de carácter general que ordinariamente corresponderían al Poder Legislativo, pero que dada la urgente necesidad de actuar frente al riesgo sanitario se faculta que sean tomadas inmediatamente por una autoridad administrativa científica, que no esté supeditada a los intereses y tiempos políticos que implicarían instaurar el proceso legislativo ordinario o extraordinario, e inclusive sin previa notificación al presidente de la república. Como vemos, lo que se prioriza en la norma es la contención inmediata de la epidemia.
Es en ese sentido que decimos que la acción de la Secretaría de Salud incumplió el carácter de inmediatez a que le obliga la Constitución para tomar las medidas preventivas, debido a que fue hasta el 24 de marzo de 2020 cuando las dictó, es decir, con un retraso de 13 días con respecto a la declaratoria de la OMS del 11 de marzo de 2020 sobre la COVID-19 como una pandemia y la recomendación a los gobiernos nacionales a tomar las medidas de prevención necesarias. Ello a pesar de que el primer caso registrado en México ocurrió el 28 de febrero de 2020.
La tardía adopción de las medidas preventivas por parte de la Secretaría de Salud es más evidente dado que el gobierno de México supo con al menos un mes de anticipación de la expansión del virus por el mundo. Esta tardanza se magnifica al observar que incluso antes que la Secretaría de Salud, otras instituciones gubernamentales –entre ellas, la Secretaría de Educación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), la Auditoría Superior de la Federación y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes– ya habían tomado medidas preventivas en sus respectivas competencias para evitar los contagios.12
Pero ¿por qué la Secretaría de Salud decidió enfrentar la COVID-19, mediante la emisión del acto administrativo del dictado de las medidas preventivas? Una respuesta lógica-jurídica sería porque así lo dispone la ley fundamental, secundada por la Ley General de Salud. Pero interesa para nuestro propósito indagar más sobre la profundidad de la norma, lo que llamaría el jurista Luis Recaséns Siches su intencionalidad.13
Detengámonos un momento para hacer una revisión histórica sobre cómo se construyó esta obligación jurídica de la Secretaría de Salud como primera autoridad respondiente en casos de una epidemia para entender los alcances y fines de la ley.
Al revisar el Diario de debates del constituyente de 1917 notamos en principio la claridad con la cual se discutió el problema de las epidemias y enfermedades exóticas. Se dimensionaron correctamente sus posibles consecuencias para la salud de los habitantes de la república, pero también la afectación del tráfico de personas y mercancías entre los Estados federados e incluso entre las naciones con la latente posibilidad de afectar “pasajeramente todas las fuentes de riqueza y de subsistencia nacional”.14
Además, los constituyentes advirtieron y defendieron que en estos casos el control lo tuviera el Ejecutivo federal, ejemplificando con los casos de la peste bubónica en Mazatlán, la fiebre amarilla en Monterrey y el istmo, o la viruela en Torreón, y la tifo, registrada por los constituyentes como “la última gran epidemia en México”,15 en los que las capacidades técnicas y financieras de los estados federados fueron insuficientes para atacar con presteza esas epidemias y sus consecuencias para esas entidades y las vecinas. De ahí que se decantaron por la intervención directa de la primera autoridad sanitaria del país,16 es decir, el titular del Ejecutivo federal con la colaboración del Consejo de Salubridad, cuyas facultades reforzaron para que pasara de ser un órgano consultivo y dependiente de otras secretarías a una institución directamente dependiente del presidente de la república y con carácter de ejecutiva, sin que a sus decisiones se pudieran oponer las autoridades administrativas para no verse afectadas por intereses políticos.
Los argumentos esgrimidos por el diputado José M. Rodríguez para centralizar la respuesta gubernamental frente a pandemias o enfermedad exótica en el Ejecutivo federal no nos dejan dudas de la importancia que se dio a la inmediatez y unidad de acción ante estos casos. Al respecto se arguyó:
Como si la autoridad sanitaria no tiene dominio general de la salubridad de la República en todo el país, para dictar sus disposiciones y ponerlas en vigor, éstas dejarán de ser efectivas en un momento dado para evitar las consecuencias de contagios o invasión de enfermedades epidémicas de Estado a Estado o internacionales, es indispensable que estas disposiciones emanadas del departamento de salubridad tengan el carácter de generales para evitar estas consecuencias, pues como hemos demostrado, de otra manera las medidas que se tomen por las autoridades sanitarias en un momento dado, cuando las epidemias han sido ya desarrolladas, si no serán precisamente tarde, sí habrán ocasionado pérdidas enormes de vida y capitales.17
El diputado doctor Rodríguez fue explícito al señalar que “la autoridad sanitaria es la única tiranía que se soporta en la actualidad, porque es la única manera de librar al individuo de los contagios, a la familia, al Estado y a la nación”18 y defendió con fiereza su propuesta frente a los embates discursivos del diputado Pastrana Jaimes, quien se opuso al proyecto argumentando la posible invasión de la soberanía de las entidades federativas por un Departamento de Salubridad que habría de tener amplitud de facultades para actuar, incluso previo a que se acordaran las medidas a adoptar con el presidente de la república. En este sentido, el diputado Rodríguez no pudo ser más preciso al fundamentar los motivos de su propuesta, al señalar que: “La primera condición para vivir es vivir bien, lo primero es ser y después la manera de ser”.19
Vemos claramente que para los constituyentes de 1917 el riesgo de una pandemia o enfermedad exótica era latente e importantísimo para la vida del país –tanto que no se aceptó ni siquiera un día la postergación de la votación del proyecto del diputado Rodríguez, y por ende fue clasificado como primordial, y se designó a una autoridad central, independiente y ejecutiva, la toma de decisiones urgentes para combatir tan graves males, incluso sin el consentimiento previo del presidente de la república. Es decir, los constituyentes de 1917 consagraron en la Carta Magna lo que Recaséns Siches llama la necesidad del deber ser20 de las normas para evitar a toda costa su incumplimiento. Para los constituyentes de 1917 las decisiones del Departamento de Salubridad –hoy Secretaría de Salud– no pueden tener ningún margen de inobservacia, puesto que con ello se pone en riesgo el primer derecho de las y los habitantes de la república, el derecho a vivir, a vivir bien.
Entendemos ahora en nuestro ensayo la idoneidad de las medidas preventivas dictadas por la Secretaría de Salud para enfrentar la pandemia de COVID-19. No obstante, advertimos que, aunque en su redacción y por su propia naturaleza –según hemos advertido del repaso histórico– las decisiones de la Secretaría de Salud tienen carácter obligatorio constitucional, en la práctica se dejó al criterio de los particulares su implementación, tanto en el ámbito privado como social.
Esa ha sido la narrativa del presidente de la república y del titular de la Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud, a quien en el artículo 2º, inciso f del Acuerdo se le designó como el comunicador de las demás medidas preventivas necesarias que se determinen por la Secretaría de Salud, pero que en la práctica ha llevado la dirección técnica de la pandemia.
Ambos funcionarios han reiterado constantemente que las medidas en lo que respecta a los particulares no serán hechas valer coercitivamente, puesto que se apela a la conciencia de la gente. La estrategia #QuédateEnCasa fue pensada y ha sido aplicada como una norma jurídica imperfecta sin sanción y sin coerción, que desconoce los motivos de creación del propio fundamento jurídico que dio origen a la necesidad de reglar la facultad de la Secretaría de Salud para dictar medidas preventivas inmediatas en casos de presentarse una epidemia en México. Es decir, el gobierno de México ha renunciado, contra lo dispuesto en la ley, a la naturaleza ejecutiva de las medidas preventivas dictadas por la Secretaría de Salud.
Habrá que preguntarnos si ¿esa renuncia a la ejecutividad de las medidas preventivas no ha provocado que a la fecha no se haya controlado la pandemia? En ese sentido retomamos la frase del subsecretario de Previsión y Promoción de la Salud al explicar las proyecciones del dinamismo de la pandemia y condicionar la verificación de esas estimaciones al hecho de que éstas serán efectivas si y solo si las y los ciudadanos acatan las medidas de sana distancia, pero ¿acaso no es válido preguntarse si la condición útil para la disminución de contagios es si y solo si se cumple la naturaleza ejecutiva de las medidas preventivas?
Nos referimos aquí al falso dilema de que la coercitividad en este caso implicaría una afectación al estado de derecho. En efecto, toda sociedad democrática entiende que las libertades fundamentales pueden ser restringidas, siempre y cuando esas restricciones se efectúen en el marco constitucional y convencionalmente permitido.21 En lo que respecta a nuestro país, esto significa que no se afecte el núcleo duro de derechos enunciados en el artículo 29 constitucional y en el diverso 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que son los derechos: a la no discriminación; al reconocimiento de la personalidad jurídica; a la vida; a la integridad personal; a la protección a la familia; al nombre; a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Así, las restricciones del ejercicio de los derechos y las garantías deben ser por un tiempo limitado –por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona–, estar fundadas y motivadas en los términos establecidos por la Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.
Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado con respecto a las características que deben reunir las medidas adoptadas por los gobiernos del continente americano para enfrentar la COVID-19, señalando que:
Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos.22
Estos parámetros constitucionales y convencionales nos permiten afirmar que la medida de #QuédateEnCasa aplicada por el gobierno de México está justificada, al ser racional con la gravedad de la crisis sanitaria que enfrentamos y estar diseñada para evitar la propagación de contagios.
Asimismo, la medida de #QuédateEnCasa es proporcional, puesto que no implica el detrimento de los derechos humanos de las personas humanas, sino que el fin buscado con la medida, el cual es la protección del derecho a la salud, fue ponderado con el resto de los derechos humanos protegidos por el marco legal mexicano. De manera que el #QuédateEnCasa no supone una carga desproporcionada a los derechos humanos de los particulares sino que logra ser conforme con su objetivo.23
Como ya se dijo, la medida de #QuédateEnCasa es idónea con respecto a la dispersión de los contagios en el país. Por lo que la intervención de la población es necesaria para evitar el colapso de los servicios de salud nacional. Es decir, la medida adoptada por el gobierno de México es acorde con el fin pretendido.24
De lo analizado podemos apreciar que el gobierno mexicano cuenta con los instrumentos jurídicos idóneos para enfrentar una pandemia como la que estamos viviendo y atacar el problema con un enfoque completamente de salud pública y no político como hasta ahora se ha conducido.
Sin embargo, el gobierno de México ha hecho de la pandemia un asunto en el que prima la política sobre la vida de las personas. El discurso del presidente de la república en el sentido de que la epidemia le ha venido “como anillo al dedo” muestra cómo el enfoque de este acontecimiento implica la narrativa presidencial de deconstrucción de la realidad del país.
Ciertamente, como lo señala el catedrático Fernando Mires, toda democracia aspira a llegar al momento ideal en el que la sociedad civil sea capaz de autorregularse y poder seguir funcionando aun en ausencia de la clase política,25 sin embargo, pensamos que en un momento de crisis sanitaria como el que atravesamos, el dejar la responsabilidad a las personas humanas de manera discrecional importa un riesgo mayor a la salud de todas y todos los habitantes del país.
III. La responsabilidad individual para evitar los contagios
De acuerdo con la información oficial del gobierno de México la estrategia #QuédateEnCasa ha logrado disminuir hasta 75% el número de contagios a nivel nacional. Sin poder comprobar estas cifras, puesto que el mismo subsecretario de Previsión y Promoción de la Salud federal ha dicho que ningún país tiene el registro total de casos de contagios ni de muertes, lo cierto es que el Estado mexicano ha trasladado a los particulares una responsabilidad mayor para evitar la propagación del virus. En este sentido es que afirmamos que los particulares tienen en México una responsabilidad individual y social para enfrentar la pandemia, puesto que el gobierno mexicano ha desistido de aplicar la naturaleza ejecutiva de las medidas preventivas dictadas por la Secretaría de Salud.
Ahora bien, consideremos los elementos contextuales de esta responsabilidad de los particulares para clarificar su alcance jurídico.
Para Rousseau los individuos tienen un vínculo en dos vías: primero frente a los demás como partes del ser soberano, y segundo como miembros del Estado frente al cuerpo soberano, situación que los dota de los derechos del ciudadano y también los obliga a respetar los derechos de éstos y de aquél, caso contrario se atentaría contra el orden del cuerpo político que tendría pleno derecho para obligar a ese individuo a someter su interés particular a la voluntad general.26
Importa preguntarnos en primer lugar ¿por qué las personas humanas en México se han quedado en casa? La primera razón es por un instinto natural que define al ser antes que al humano, esto es, por la supervivencia. Dado que el nuevo virus es un riesgo para la vida, gran parte de la población permaneció, al menos las primeras semanas, en su hogar como lugar de protección básica.
Una segunda razón obedece al hecho de que al inicio de la fase de confinamiento se pensó –ciertamente como una expectativa social errónea, pero no aislada de las imprecisiones en los mensajes gubernamentales– que un confinamiento relativamente corto podría acelerar el fin de la epidemia. Lo cierto es que se ha visto que esta expectativa no fue real y ahora se reitera una y otra vez que la epidemia será larga y el impacto mayor de la estrategia del #QuédateEnCasa es evitar el colapso del sistema de salud nacional.
La situación se torna compleja cuando las personas humanas se ven en la disyuntiva de ponderar por sí mismas los riesgos de salir de su hogar frente a la necesidad de satisfacer sus necesidades y ejercer sus derechos, que el Estado mexicano no ha interrumpido.
La posición de las personas humanas en México ha sido, en la gran mayoría de los casos, la de salir del confinamiento por diversas razones, fundamentalmente para trabajar y conseguir los recursos para alimentarse, pero no solamente. Después de una estancia larga en casa, las y los mexicanos se han percatado lastimosamente que el hogar no es tan seguro como pensaban, marcadamente por el aumento de la violencia intrafamiliar,27 o que la vida privada no es suficiente para alcanzar su desarrollo personal.
Ante este panorama, las personas humanas en México se preguntan ¿por qué debo permanecer en casa? ¿Soy responsable de las medidas de higiene que (in)aplico e impactan a los demás? ¿Por qué si los demás salen de su casa, incluso para acciones no esenciales, yo debo permanecer en mi hogar?
Estos cuestionamientos no encuentran una respuesta definitiva en el marco legal mexicano. En principio porque, como ya hemos dicho anteriormente, el acto administrativo fundacional para la implementación de las medidas preventivas tiene una naturaleza de obligatoriedad voluntaria y ha quedado al buen criterio de los particulares. Enseguida porque, a pesar de haber un cierto desarrollo de la teoría jurídica de la eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares en México,28 la verdad es que el esquema de garantía de los derechos fundamentales ha permanecido en la esfera del poder público como virtualmente único actor capaz de violar derechos humanos, por más que el artículo 5º de la Ley de Amparo acoja la figura de autoridad para efectos a aquellos particulares que realicen actos equivalentes a los de la autoridad29 y la SCJN haya emitido jurisprudencia en el sentido de que el reconocimiento de la eficacia de los derechos humanos horizontalmente se da en México de manera mediata vía judicial.30
Tampoco estamos frente a una responsabilidad penal de las personas humanas que incumplan las medidas preventivas dictadas por la Secretaría de Salud. Siendo que lo más cercano a la sanción penal es el delito de peligro de contagio regulado en el artículo 199-Bis del Código Penal Federal.31 Sin embargo, la estructura jurídica del tipo penal requiere acreditar el dolo y un elemento que ante este nuevo virus se dificulta, tal como es la certeza de la persona humana de saberse contagiada del SARS-CoV-2. Por ello, para que se actualice el caso previsto en la disposición punitiva sería necesario que la persona inculpada tuviese plena conciencia de estar contagiada y, a sabiendas de ello, llevara a cabo actos tendientes a transmitir el virus dolosamente a otra persona humana. Definitivamente la razón penal no es causa para la responsabilidad individual a fin de evitar mayores contagios.
Si la razón de la responsabilidad individual para evitar contagio del SARS-CoV-2 no es de naturaleza jurídica penal, entonces ¿de qué tipo es?
El derecho internacional ha desarrollado la responsabilidad individual respecto al derecho de salud en instrumentos internacionales, concretamente en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, cuyo artículo 5º establece que las personas gozan de autonomía para tomar sus propias determinaciones respecto a su salud y asumir la responsabilidad de las consecuencias que impliquen esas decisiones para sí mismas y con respeto a la autonomía de sus congéneres; en tanto que el artículo 14 del mismo documento señala que es labor compartida de todos los sectores de la sociedad la promoción de la salud.32
De la misma manera, la Declaración de Bangkok para la promoción de la salud en un mundo globalizado señala que es tarea de todos los sectores de la sociedad trabajar para promover la salud pública.33
En este sentido, la responsabilidad social ha sido entendida como tarea de todos los actores de la comunidad, tanto públicos como privados, nacionales e internacionales. De ahí que en la actualidad se entiende que las personas humanas tienen una responsabilidad individual y social para promover la salud propia y la de sus semejantes, de manera que se enfrenten con seriedad a los problemas de la especie humana.34 No obstante, este modelo de responsabilidad individual ha sido cuestionado por la falta de consideración en las asimetrías de la población, puesto que parte del supuesto de que todas las personas tienen suficiente acceso a la información y están provistas de los elementos suficientes para tomar sus propias decisiones.35
En última instancia, actuar con responsabilidad social implica estar comprometida o comprometido con el bienestar del entorno, en este caso con la salud de las demás personas.36 Lo cierto es que la responsabilidad individual no puede estar desligada de la responsabilidad social. Únicamente con la conjunción de ambas es la manera adecuada de enfrentar un problema de salud que impacta a la comunidad. En realidad, nadie es capaz de garantizar su propia salud.37
El Estado mexicano ha utilizado este enfoque de responsabilidad individual y social para atacar la pandemia, en el sentido de evitar el contagio con la permanencia de los particulares en sus domicilios y ha buscado reforzarla con motivaciones morales e incluso religiosas.
El gobierno de México ha dicho que las personas deben actuar libremente y por su propia conciencia. La conciencia es en palabras de la periodista Patricia Villegas el dinamismo de los dinamismos que da sentido a todo el actuar humano,38 puesto que toda acción es reflejo de lo que el hombre es, quiere ser o carece de ser.39
Pero ¿de qué manera mi libertad puede concursar con la libertad de los otros, sin el menoscabo de la propia y al mismo tiempo contribuir a una realización ética del hombre en la comunidad? Es aquí donde la conciencia se entrelaza con la solidaridad y el amor, teniendo como punto de confluencia la comunidad.
En palabras de Patricia Villegas la acción del hombre es comunitaria porque el hombre tiene la obligación comunitaria de “ganarse el ser”,40 ya que la comunidad es una realidad que contradice el individualismo y lo refiere con la presencia del amor, que no puede ser sino a través del otro.41
En efecto, la solidaridad es otro de los valores morales que el gobierno de México ha sostenido como fundamento de la responsabilidad individual y social para enfrentar la pandemia. La solidaridad entraña la responsabilidad del hombre con la comunidad. Es la búsqueda del bien común por medio del amor.42
Por otra parte, el valor del amor confluye en el discurso del gobierno de México con los principios religiosos. Ciertamente, el ser humano tiene el deber de preservar la especie humana y guardar una actitud de amor al otro y conmiseración al desvalido; esta es la ley racional de la naturaleza que se impone a cualquier ser humano con independencia de la jurisdicción a la que se encuentre sometido.43
Estamos aquí frente a lo que el filósofo y antropólogo Jean Paul Gustave Ricoeur llama el mutuo endeudamiento de un hombre con otro, como elemento que señala la dependencia del otro en un marco de mutuo desinterés,44 ambos guiados por la Regla de Oro (la prescripción bíblica de tratar al prójimo como a sí mismo).
Es de destacar esta narrativa que ha utilizado el presidente de la república al hacer sus recomendaciones públicas en forma de decálogo, sustentadas en preceptos morales y religiosos, para trascender las preocupaciones terrenales y buscar la elevación espiritual.
Esto nos permite afirmar que el gobierno de México ha enfrentado la pandemia de COVID-19, particularmente en lo relativo a la disminución de contagios, con una posición de responsabilizar a los particulares en términos individuales y sociales mediante un enfoque reforzado en valores morales y religiosos, dado que en ello se inscribe la visión política e ideológica del presidente de la república, que considera que la postmodernidad es una crisis del neoliberalismo, pero que no puede negarse la prevalencia de la democracia liberal, pues de lo contrario se incurriría en regímenes totalitarios.
Se prioriza así el concepto de comunidad para que en la sociedad haya un balance entre la autonomía y el orden. En términos de Fernando Mires la comunidad es un espacio de diálogo entre personas que supera el ámbito social, en el sentido que no es política. Es decir, la comunidad confluye con la privacidad y la intimidad donde ni la ley ni la moral son omnicomprensivas. Pensar en la comunidad es insertar al individuo en un círculo mucho mayor que la familia y en diferente grado de participación que la sociedad.45 Por ello, la sociedad civil es el espacio de civilidad al que los Estados no pueden acceder y que debe existir no sólo en referencia al Estado, sino también frente a sí misma. Es donde la sociedad se constituye políticamente.46 Esta es la posición que ha adoptado el presidente de la república y que ha trascendido en el combate social a la pandemia de COVID-19.
Para el gobierno de México el número de contagios del SARS-CoV-2 está directamente relacionado con la deconstrucción de la sociedad mexicana. Se pretende que los individuos retomen la concepción de comunidad y construyan por sí mismos un espacio propio y libre de injerencias política para formar una nueva civilidad. Esta es la responsabilidad individual y social que ha promovido para enfrentar la pandemia de COVID-19 y que, sin lugar a duda, tendrá un efecto transformador en la vida de las y los mexicanos.
Ahora habrá que esperar para ver si los efectos de la aplicación de esta posición gubernamental no significan un número desproporcionado de víctimas. Tal vez en este caso habría valido la pena implementar decisiones más técnicas y menos políticas, más prácticas y menos ideológicas.
IV. Conclusiones
La pandemia de COVID-19 ha implicado el replanteamiento de los esquemas de protección del derecho a la salud alrededor del mundo.
A pesar de contar con un marco normativo explícito de naturaleza ejecutiva, el gobierno de México ha decidido enfrentar la crisis sanitaria en lo referente a la reducción de contagios con una estrategia sustentada en dos aspectos; el primero, consistente en la fortaleza de la unión familiar entre la población mexicana, ha sido socializada con el #QuédateEnCasa y deslinda mayormente la responsabilidad a las familias para procurar su propia salud, mediante la reducción de su movilidad en los ámbitos privado y social.
El segundo aspecto es el traslado de las medidas de protección de la salud mediante la permanencia en casa y la aplicación de medidas de higiene personal y comunitaria, a los particulares. Este traslado de la responsabilidad tiene su fundamento en deberes sociales reforzados por valores morales y religiosos.
La razón de implementar este esquema de responsabilidad individual y social se inscribe en un proyecto político e ideológico impulsado directamente por el presidente de la república que tiende a deconstruir la sociedad mexicana en sus fundamentos. El gobierno de México proyecta la transformación de la comunidad mediante el involucramiento de una sociedad civil participativa que asuma una mayor responsabilidad sin intervención de las autoridades.
Aun cuando esta dimensión nos puede llevar a un desarrollo civilizatorio, esperamos que la implementación de esta concepción democratizadora de la sociedad no implique para nuestro país un número ingente de fallecimientos como consecuencia de la COVID-19.
* Abogado y maestro en Gestión de Servicios Públicos en Ambientes Virtuales por la Universidad de Guadalajara. Máster en Derecho Penal Internacional por la Universidad de Granada, España. M2 en Historia del Pensamiento Jurídico Contemporáneo por la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne. https://orcid.org/0000-0002-7458-9853 .
La opinión expresada en este texto es responsabilidad exclusiva del autor, por lo que no refleja necesariamente la postura de las instituciones en las que colabora.
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NOTAS
1 Slavoj Žižek, Acontecimiento (Madrid: Trotta, 2014), 53.
2 Žižek, Acontecimiento, 22.
3 Nos referimos aquí al gobierno federal mexicano, si bien reconocemos que los estados federados y los ayuntamientos tienen y han ejercido sus facultades concurrentes en materia de salud para hacer frente a la pandemia de COVID-19. No obstante, dada la coordinación ejercida a nivel federal y la pretensión de este ensayo de reconocer los esfuerzos nacionales centraremos nuestra atención en la estrategia coordinada por el gobierno nacional.
4 Organización Mundial de la Salud, “Brote de enfermedad por coronavirus (COVID-19)”, https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019 (Fecha de consulta: 19 de junio de 2020).
5 Presidencia de la República, “Presidente López Obrador participa en Cumbre G20 sobre COVID-19: debemos conseguir la participación de los pueblos”, https://www.gob.mx/presidencia/prensa/presidente-lopez-obrador-participa-en-cumbre-g20-sobre-covid-19-debemos-conseguir-la-participacion-de-los-pueblos (Fecha de consulta: 18 de junio de 2020).
6 Jean-Jacques Rousseau, “Du contrat social ou principes du droit politique”, en Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social (Paris: Société Nouvelle Firmin-Didot, 1999), 60-63.
7 Rousseau, “Du contrat social ou principes du droit politique”, 78.
8 Rousseau, “Du contrat social ou principes du droit politique”, 82.
9 Decreto por el que se reforman los artículos 29, 73, 90, 92, 93, 95, 110 y 111 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 2 de agosto de 2007 (Diario Oficial de la Federación), http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/proceso/lx/041_DOF_02ago07.pdf (Fecha de consulta: 19 de junio de 2020).
10 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1917 (Diario Oficial de la Federación, última reforma del 8 de mayo de 2020), artículo 73, fracción XVI, 2ª.
11 Acuerdo por el que el Consejo de Salubridad General reconoce la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV-2 (COVID-19) en México, como una enfermedad grave de atención prioritaria, así como se establecen las actividades de preparación y respuesta ante dicha epidemia (Diario Oficial de la Federación, 23 de marzo de 2020), disposición segunda.
12 Secretaría de Gobernación, Unidad General de Asuntos Jurídicos, “Acuerdos derivados de la pandemia COVID-19 publicados en el Diario Oficial de la Federación”, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/543994/Acuerdos_Covid_19_DOF_27_03_20.pdf.pdf.pdf.pdf (Fecha de consulta: 19 de junio de 2020).
13 Luis Recaséns Siches, “Pregunta sobre cuál es la región del universo a la que pertenece el derecho”, en Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en Lecturas de Filosofía del Derecho, vol. i (México: Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial, 2001), 153.
14 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, “Diario de los debates del Congreso Constituyente, 21-11-1916 al 31-01-1917”, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/DD_Constituyente.pdf (Fecha de consulta: 19 de junio de 2020).
15 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, “Diario de los debates del Congreso Constituyente, 21-11-1916 al 31-01-1917”.
16 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, “Diario de los debates del Congreso Constituyente, 21-11-1916 al 31-01-1917”.
17 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, “Diario de los debates del Congreso Constituyente, 21-11-1916 al 31-01-1917”.
18 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, “Diario de los debates del Congreso Constituyente, 21-11-1916 al 31-01-1917”.
19 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, “Diario de los debates del Congreso Constituyente, 21-11-1916 al 31-01-1917”.
20 Recaséns Siches, “Pregunta sobre cuál es la región del universo a la que pertenece el derecho”, 156.
21 Fernando Mires, Civilidad. Teoría política de la posmodernidad (Madrid: Trotta, 2001), 85.
22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “COVID-19 y los derechos humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales, Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1/20 (9 de abril de 2020)”, https://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/declaracion_1_20_ESP.pdf (Fecha de consulta: 21 de octubre de 2020).
23 Laura Clérico, Derechos y proporcionalidad: Violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión. Miradas locales, interamericanas y comparadas (Querétaro: Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2018), 177-184.
24 Clérico, Derechos y proporcionalidad: Violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión. Miradas locales, interamericanas y comparadas, 170.
25 Mires, Civilidad. Teoría política de la posmodernidad, 108.
26 Rousseau, “Du contrat social ou principes du droit politique”, 74-75.
27 Instituto Nacional de las Mujeres, “¿Sufres violencia? ¿Temes que tu situación se agrave ante el confinamiento por el COVID-19? No estás sola”, https://www.gob.mx/inmujeres/articulos/servicios-de-atencion-a-mujeres-en-situacion-de-violencia-de-los-estados?idiom=es (Fecha de consulta: 20 de junio de 2020).
28 Jesús F. Ramírez Bañuelos, “Consideraciones sobre la aplicación de la drittwirkung en México”, Revista Jurídica Jalisciense, año XXV, núm. 53 (julio-diciembre 2015): 155-182.
29 Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 2 de abril de 2013 (Diario Oficial de la Federación, última reforma del 15 de junio de 2018) artículo 5º.
30 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala, tesis de jurisprudencia 1ª./J.15/2012 en materia constitucional, “Derechos Fundamentales. Su vigencia en las relaciones entre particulares”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro XIII, t. 2 (octubre de 2012): 798.
31 Código Penal Federal del 14 de agosto de 1931 (Diario Oficial de la Federación, última reforma del 24 de enero de 2020), artículo 199-Bis.
32 Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobada en la 33ª Sesión de la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, París, Francia, 19 de octubre de 2005.
33 Declaración de Bangkok para la promoción de la salud en un mundo globalizado, adoptado por la Sexta Conferencia Internacional sobre Promoción de la Salud, Bangkok, Tailandia, 11 de agosto de 2005.
34 Salvador D. Bergel, “Responsabilidad social y salud”, Revista Latinoamericana de Bioética, vol. 7, núm. 12 (enero-junio 2007): 10-27.
35 María G. de Ortúzar, “Responsabilidad social vs. Responsabilidad individual en salud”, Revista de Bioética y Derecho, núm. 36 (2016): 23-36.
36 Danny A. Gómez Perdomo, “Modelo teórico de indicadores de responsabilidad social en salud”, Pensamiento y Acción Interdisciplinaria, vol. 4 (2018): 8-24.
37 Angel Puyol, “¿Quién es el guardián de nuestra propia salud? Responsabilidad individual y social por la salud”, Revista Especializada en Salud Pública, 88 (2014): 569-580.
38 Patricia Villegas Aguilar, El hombre: dinamismos fundamentales (México: Universidad Iberoamericana, 2012), 16.
39 Villegas Aguilar, El hombre: dinamismos fundamentales, 26-32.
40 Villegas Aguilar, El hombre: dinamismos fundamentales, 27.
41 Villegas Aguilar, El hombre: dinamismos fundamentales, 119-128.
42 Villegas Aguilar, El hombre: dinamismos fundamentales, 127-128.
43 John Locke, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil (Madrid: Alianza Editorial, 2012), 36-43.
44 Jean Paul Gustave Ricoeur, Amor y justicia (México: Siglo XXI), 32-33.
45 Mires, Civilidad. Teoría política de la posmodernidad, 99-108.
46 Mires, Civilidad. Teoría política de la posmodernidad, 99-108.